一 、《建筑法》第83條第1款
《建筑法》第83條第1款規(guī)定:"省、自治區(qū)、直轄市人民政府確定的小型房屋建筑工程的建筑活動,參照本法執(zhí)行。"這是關于建筑法適用范圍的特別規(guī)定。其中小型房屋建筑工程參照本法執(zhí)行。"參照"不完全等同于"依照",立法上已經含有在實踐中可以部分執(zhí)行以及根據(jù)具體情況予以變通的目的。
二、《建筑法》第83條第3款
《建筑法》第83條第3款規(guī)定:"搶險救災及其他臨時性房屋建筑和農民自建低層住宅的建筑活動,不適用本法。"農民自建低層住宅活動不適用于建筑法,應當由《村莊和集鎮(zhèn)規(guī)劃建設管理條例》予以調整。
這里的農民自建是從建設主體即權利主體而言的,不論是農民自己施工,還是將工程承包給個體工匠或建筑企業(yè)施工,都屬于農民自建。實踐中有的法院甚至將農民建房全部排除在建筑法的適用范圍之外。
如福建高院《建設工程解答》第20條規(guī)定:"農村建房不適用該司法解釋,農村建筑活動由《木村莊和集鎮(zhèn)規(guī)劃建設管理條例》及相關法律、法規(guī)調整。"
三、小型建筑工程和農民低層住宅的建筑特點和資質需求分析
小型建筑工程和農民低層住宅的建設具有規(guī)模小、價值不高、施工難度不大及工藝并不復雜等特點,對于承包人在施工能力上的要求也不高。
并且,小型建筑工程和農村低層住宅,量大面廣、情況千差萬別,無法統(tǒng)一履行嚴格的規(guī)劃、立項、勘察、設計、施工、監(jiān)理等程序。如果嚴格依據(jù)建筑法上大量的強制性規(guī)定,特別是對于承包人施工資質及工程質量的要求，在現(xiàn)實中根本無法找到愿意施工且有資質的承包人,已竣工的工程也很難符合建筑法關于工程質量合格的標準,因此建筑法的許多強制性規(guī)定對于該兩類工程在實踐中難以全部適用,將其全部納入國家行政監(jiān)督管理的范圍,既不必要也不現(xiàn)實,這也是建筑法對這兩類工程做出特別規(guī)定的原因所在。
因此,當事人就小型建筑工程或農民低層住宅簽訂的承建合同,性質上不屬于《建筑法》上的建設工程施工合同,而應當根據(jù)具體情況認定為承攬合同或勞務合同,適用合同法的相關規(guī)定。
四、小型建筑工程的范圍
關于小型建筑工程的范圍,《建筑法》授權由各省、自治區(qū)、直轄市人民政府予以確定,但實際上沒有明確的標準,各地法院執(zhí)行的標準也不統(tǒng)一。
例如內蒙古自治區(qū)高級人民法院《關于審理建設工程施工合同，糾紛案，件的指導性意見》第2條規(guī)定:"對于不需要立項審批的投資小、技術簡單,對承包人沒有相應資質要求的小建筑,如果發(fā)生糾紛,應按承攪合同確定案由。
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